撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。

　　大家好，我們今天要來向大家討論，「關於計算『因內線交易獲取之財物或財產上利益』的方式？」的法律問題，因為影響股價的因素眾多，所以應採取何種標準來計算內線交易的獲利，進而影響行為人的刑期長短，就成為審判實務上的難題，有鑑於此最高法院於110年1月27日，做出「108年度台上大字第4349號裁定」以討論這個問題，以下我們將向大家簡介該裁定的內容：

壹、裁定所討論的法律問題：

一、問題一：證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？

二、問題二：承上，因犯罪獲取之財物或財產上利益，是否應扣除證券交易稅及證券商手續費等交易成本？

貳、裁定擬解決之問題：內線交易之獲利應為多少？是否達加重刑期之標準？

　　依照證券交易法第171條第1項第1款規定，當有內線交易等行為，會有三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金的刑事責任，而如果獲取之財物或財產上利益金額達到新臺幣一億元時，依照證券交易法第171條第2項規定，會加重成七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金的刑事責任。

　　因此，如何認定獲取之財物或財產上利益金額，實關乎行為人的有期徒刑、罰金數額的刑事責任，而在股票交易市場變動甚鉅、且證券交易法未有明文計算方式下，形成不同法院有於個案間有不同認定之狀況（詳下述「參、二、」部分，約有六種不同之計算方式，可知見解相當歧異），故，最高法院就有本裁定以討論這個問題。

參、證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？

一、「因犯罪獲取之財物或財產上利益」的性質為何？

　　一開始可以先看看證券交易法第171條第2項的立法理由，我們就該部分的說明節錄整理如下：

（１）犯罪所得範圍：因犯罪該股票之市場交易價格．或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。

（２）計算犯罪所得時點：依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

（３）計算犯罪所得方法：依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之。

（４）計算犯罪所得是否扣除成本：計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照），均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第三十八條之一第四項所定沒收之「犯罪所得」範圍有所不同。

二、過往實務見解之計算方法：

（１）實際所得法：以買賣股票的差額直接計算，不考慮市場因素，以貫徹行為人自我承擔原則。【簡潔且便於計算，不過若屬單純買入、或賣出而未有買賣之情況，此計算方式於採買賣差額為標準下，較會有問題】。

（２）關聯所得法：以行為既遂或結果發生時之股數，乘以消息公開後股票之漲跌幅（學者薛智仁採「特殊獲利或避損機會」），亦即，股票之漲跌幅需與重大消息公開具相當因果關聯性，不過具體數額有待專業鑑定。【符合刑法理論與內線交易之行為犯性質，不過目前證交法第171條第2項，對財物或財產上利益需與行為是否需具有相對因果關係尚非明確，此計算方式恐限縮利得之認定範圍】

（３）擬制所得法：以行為既遂價額與重大消息公開後的差額做計算，直接擬制行為之所得，不過具體重大消息公開後的基準時點，仍有不同說法：【刑法理論對於犯罪所得難以計算之情況，並無擬制所得的規定，因而此計算方式與刑法理論有衝突】

1. 消息公開後10個營業日收盤平均價格（參考證券交易法第157條之1第1項內線交易對善意反向交易人之民事損害賠償責任）。
2. 消息公開後連續漲（跌）停收盤營業日平均價格。
3. 消息公開後股價已達平穩之首日營業日收盤價格。

（４）兩個交易日差額法：以消息公開前最近交易日的每股成交價、與消息公開後18小時最近交易日的每股成交價之差額，乘上股數後作為計算，以重大消息所造成之特殊獲利或避險機會每股之換算價額。

肆、本裁定之結論：

一、問題一：本庭採以消息公開後10個營業日有沒有交易為區分，分別計算採實際所得（實際買入賣出之差額）／擬制所得法（以消息公開後10個營業日收盤平均價額為計算）計算，並得到他庭的一致見解，惟，因法律問題具原則重要性，故提案刑事大法庭。

二、問題二：本庭採相對總額說（參考刑法沒收犯罪直接利得之計算方式，不扣除成本），另有部分庭採差額說（要扣除成本），因見解不一致，故提案刑事大法庭。

相關判決：

1. 最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定
2. 最高法院107年度台上字第4438號刑事判決