智慧財產權案件
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【法律百科合作文稿】如何處理商標侵權？
撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。
一、何謂商標？
依照商標法第１８條規定，商標為在商品上的符號、文字、圖形、聲音、味道、動態......（於２０１１年修法，將商標由傳統的「圖文」擴張成任何具有「辨識性」之標誌皆可能構成商標，以符合科技發展與國際潮流。），舉個大家一定熟知的例子，像是「綠油精～綠油精～爸爸愛用綠油精......」就有替這首歌註冊聲音商標（商標註冊審定號０１１３５５５４）。
商標常用以建立企業與市場上其他同質商品或服務的區別，讓消費者足以辨識商品的來源與品質，甚至對之產生信賴感，因此，商標與正當交易秩序、消費者保護有極大的關係，而若要取得商標權，必須向經濟部智慧財產局申請註冊商標（參經濟部智慧財產局：商標審查及行政救濟流程），經過審查通過後，自註冊公告當日起，權利人才能取得商標權。
二、如何判斷商標是否侵權？
（１）商標權人的權利範圍？
商標法第３５條規定了商標權的權利範圍，一般而言，必須要先行取得商標權人的同意後，才可以於相同類別的商品或服務、甚至是同一的商品或服務，使用近似或相同的商標，以避免讓消費者產生混淆誤認，進而影響到市場的合理競爭秩序。
（２）何種行為構成侵害商標權？
（２－１）直接侵權：
依照商標法第６８條規定，若以行銷商品或服務為目的，在未經商標權人同意下，而將相同的商標用於相同的商品或服務時，必定會使消費者無法辨識，因而明顯地侵害商標權無疑；然而若是將相同商標用於類似產品、或是使用近似的商標於同一或類似的產品，因為在此時存有其他因素可供消費者辨別兩樣商品之不同，必須要達到「有致相關消費者混淆誤認之虞者」的程度才算是侵害商標權的行為。（智慧財產法院１０２年度民商上字第８號民事判決）
而是否有混淆誤認之虞其實尚須包含價值判斷，並非僅是事實上的單純認定而已，關於應如何判斷是否有混淆誤認之虞，可以參考以下幾點：
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就主要部分隔離觀察：「判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部份隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，其附屬部份之有無差異，要非所問。」最高行政法院４９年度判字第３號行政判決參照。
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綜合認定：「『有致相關消費者混淆誤認之虞者』，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：（１）商標識別性之強弱；（２）商標是否近似暨其近似之程度；（３）商品、服務是否類似暨其類似之程度；（４）先權利人多角化經營之情形；（５）實際混淆誤認之情事；（６）相關消費者對各商標熟悉之程度；（７）系爭商標之申請人是否善意；（８）其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。」最高行政法院１０３年度判字第２１號行政判決參照。
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主管機關經濟部智財局的基準：可參考智慧財產局混淆誤認之審查基準（修正日期：民國１０１年０４月２０日）。
（２－２）間接（擬制）侵權：
而如果非將商標用於行銷商品或服務上，但在明知他人「著名註冊商標」的形況下，即擅自以搭便車之行為攀附著名商標之聲譽，而使用了該「著名註冊商標」，進而稀釋、減損商標原先的識別性，甚至影響到原商標權人長年以來建立起的信譽，因此，立法者特別將之擬制為「侵害商標權」的一種，以求更周延地保護商標權。（智慧財產法院１０２年度民商上字第３號民事判決、最高法院１０４年度台上字第９７３號民事判決。）
三、商標權受侵害時，可以如何請求？
（１）民事責任：
依照商標法第６９條規定，商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，同時並得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，但法院得在審酌侵害之程度及第三人利益後，為其他必要之處置，另外，針對故意或過失侵害商標權的行為，也可以請求損害賠償，但必須注意時效規定，要在知道有損害及賠償義務人時起二年內、侵權行為開始時起，十年內提起才有效力。
（１－１）民事損害賠償如何計算：
而損害賠償究竟可以請求多少？依照商標法第７１條第１項共四款的規定，總計有６種方法，分別為第１項前段的具體損害法，和但書裡的差額法；第２項前段的所得利益法，後段的總銷售額法；第３項的零售單價倍數罰法；第４項的相當權利金法，然而有時因為很難舉證損害，通常多是以第３項的零售價倍數法較為實用，而不管何種方法，依照同條第２項規定，前項賠償金額顯不相當者，法院都得以再予酌減。
但零售單價應該如何計算？目前實務見解多是以侵害他人商標權的商品單價為準，「所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院９５年度台上字第２９５號判決意旨參照）。」
（２）刑事責任：
本篇文章同時刊登於法律百科：什麼情況下會侵害別人的商標權？如果發現商標被別人盜用了，應該怎麼辦？
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